El Peruano - Edición del 09/01/2006 - Pagina 64
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NORMAS LEGALES
Lima, lunes 9 de enero de 2006 la regulacion (Electrocentro en el sector tipico 2 y
Electronoroeste en el sector tipico 4), seleccionar a una de las empresas precalificadas y encargarle a esta la elaboracion de los estudios de costos, asi como asumir los costos que irrogue la elaboracion de dicho estudio, conjuntamente con las demas empresas que pertenezcan al sector tipico de distribucion materia del estudio, de acuerdo con lo estipulado en la Resolucion
Directoral Nº 055-2004-EM/DGE;
Que, por su parte, el OSINERG de conformidad con el mencionado articulo 67º de la LCE tiene como obligacion supervisar los estudios del Consultor VAD, entendiendose que se inicia cuando empieza el trabajo del Consultor VAD; la supervision por su propia naturaleza involucra recursos materiales y humanos que determina que el regulador como herramienta necesaria para la supervision cuente, a su costo y previo concurso publico, con el apoyo de una empresa consultora especializada; dicha empresa en el transcurso de la supervision, con informacion alcanzada por el OSINERG, informacion reportada por la empresa modelo, informacion propia y aquella informacion que validamente deriva de los estudios del Consultor VAD, por encargo del regulador, simultaneamente al apoyo de la supervison va elaborando un estudio alternativo en coordinacion con el OSINERG para ponerlo finalmente a consideracion de este ante el posible escenario en que el Consultor VAD no presente un estudio acorde con los parametros tecnicos aplicables en la fijacion tarifaria, o que el estudio presentado resultare defectuoso en su conjunto de modo que, por razones tecnicas, fuera imposible introducir modificaciones parciales al mismo a pesar que algunas de sus partes fueran validas; sin que ello implique un estudio paralelo o ajeno al proceso de fijacion por cuanto la elaboracion de dicho estudio interactuaba con los informes parciales y el estudio de costos definitivo presentado por el Consultor VAD;
Que, la LCE y su Reglamento en ningun momento preven la posibilidad que la determinacion definitiva del
VAD este a cargo del Consultor VAD porque ello seria convertir al consultor en regulador, sino que las normas dejan la decision final al OSINERG, sin que ello implique arbitrariedad, toda vez que su decision debe ser acorde con los criterios tecnicos que resulten aplicables y con las normas del sector electrico, de modo que dicha decision se encuentre sustentada y explicando las razones por las cuales se desestima el estudio del
Consultor VAD. Todos estos aspectos han sido incluidos en los Informes Tecnicos OSINERG-GART/DDE Nº 031- 2005 y OSINERG-GART/DDE Nº 041-2005, que sustentaron la prepublicacion y publicacion de la fijacion tarifaria materia de impugnacion respectivamente, y que comprende el respectivo analisis efectuado por los
Supervisores VAD de los sectores tipicos 2 y 4 en los
Anexos 3 y 5 del Informe 031 y numerales 3.2 y 3.4. y
Anexos 5 y 7 del informe OSINERG-GART/DDE Nº 041- 2005;
Que, es asi que el articulo 68º de la LCE establece que OSINERG recibidos los estudios, comunica a los concesionarios sus observaciones si las hubiere, debiendo estos absolverlas en un plazo maximo de 10 dias y que absueltas las observaciones o vencido el termino sin que ello se produjera, el OSINERG establece los VAD para cada concesion, utilizando los factores de ponderacion de acuerdo a las caracteristicas de cada sistema;
Que, el citado articulo 68º determina que si la absolucion de observaciones presentada por el concesionario no levanta las mismas, el regulador aplique los criterios tecnicos pertinentes para la decision final y si ello implica reemplazar parcialmente el informe del
Consultor VAD o utilizar un estudio diferente por la distorsion que se presentaria con una sustitucion parcial, es mas un elemento de forma que de fondo pues en cualquier caso la validez legal se da por que la fijacion del VAD tenga sustento tecnico y ni las normas sustantivas ni las de procedimiento prohiben ninguna de las dos situaciones, resultando valida en forma y fondo tanto la sustitucion parcial como la utilizacion de un informe tecnico distinto al del Consultor VAD;
Que, lo indicado en el parrafo precedente se corrobora con lo establecido en el articulo 122º del RLCE que dispone que en los casos en que el OSINERG haya presentado observaciones a los estudios de costos presentados por los concesionarios y estas “no hayan sido absueltas a satisfaccion del OSINERG, correspondera al OSINERG establecer los valores finales” y fijar las tarifas dentro de los margenes del articulo 71º de la LCE, siendo ello coherente con las facultades y funcion regulatoria reconocida al OSINERG no solo en la legislacion electrica sino tambien en la Ley
Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversion Privada en los Servicios Publicos y los articulos 10 y 29 del Reglamento General del OSINERG, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, en virtud de los cuales la actuacion del regulador debe sujetarse a estudios tecnicos debidamente sustentados;
Que, toda tarifa fijada por el OSINERG debe ser sustentada tecnicamente y si el estudio de los
Consultores VAD no resultan consistentes para el sustento no pueden tomarse como tal y en consecuencia se requiere de estudio alternativo que utilice el regulador para establecer la fijacion, pues caso contrario, su decision seria inmotivada y nulo el acto administrativo de la fijacion tarifaria. El OSINERG amparado en las normas analizadas en los parrafos precedentes ha sustentado la tarifa en los estudios de los Supervisor
VAD (los cuales como lo señalaramos en el numeral
2.1.1.2 . de la presente Resolucion han tomado algunos elementos de los estudios de los consultores VAD) y dichos estudios han sido expuestos por el regulador en la audiencia publica llevada a cabo el dia 05 de setiembre de 2005, en que el OSINERG luego de explicar las razones por las que se desestimaba los estudios de los
Consultores VAD para la fijacion, sustento los estudios de los Supervisores VAD exponiendo los criterios, metodologia y modelos economicos utilizados en los mismos, de donde resulta inexacta la informacion de la impugnante respecto a que no ha habido oportunidad para la discusion publica del estudio de los Supervisores
VAD;
Que, el articulo 157º del RLCE a que se refiere el impugnante, con la misma filosofia del articulo 122º del
Reglamento, permite que finalmente sea el OSINERG la entidad que establezca las tarifas correspondientes, pero partiendo de la premisa que no se haya presentado los estudios o la informacion requerida para la fijacion tarifaria; sin embargo, el supuesto presentado en el presente proceso tarifario no requiere mayor interpretacion de dicho articulo por cuanto la norma directamente aplicable es el articulo 122º en virtud del cual corresponde al OSINERG establecer los valores finales cuando las observaciones a los estudios de costos no han sido absueltas a su satisfaccion, siendo pertinente reiterar que el resultado final en este proceso tarifario acoge algunos elementos validos de los estudios de los
Consultores VAD;
Que, no obstante lo indicado, cabe señalar que los articulos 157º y 122º del RLCE no modifican el texto expreso del articulo 68º de la LCE, sino que reglamentan aquellas situaciones en que no se presenten absoluciones de observaciones o que dichas absoluciones no levanten las observaciones, toda vez que no seria razonable que producidas cualquiera de estas dos situaciones fuera inevitable para el regulador utilizar un estudio de costos que lleve a resultados o tarifas contrarias a criterios tecnicos y/o legales; y, asimismo, ello infringiria los articulos 10º y 29º del
Reglamento General del OSINERG que exigen regular en funcion a estudios tecnicos debidamente sustentados;
Que, cabe señalar que ademas de los fundamentos legales expuestos sobre el hecho que en casos justificados, el regulador puede utilizar como sustento de la tarifa un estudio de costos distinto al del Consultor
VAD, se tiene que ello ha ocurrido en las fijaciones tarifarias del propio VAD llevadas a cabo desde la expedicion de la
LCE y su Reglamento, por lo que el proceder del regulador ha sido totalmente predecible;
Que, es asi que en el año 1997 la fijacion del VAD se efectuo mediante Resolucion Nº 023-97-P/CTE sustentada en el Informe Tecnico 058-97 de fecha 13 de octubre de 1997, desestimandose los estudios del
Consultor VAD para los sectores tipicos 1 y 3 y sustentando la fijacion del VAD para dichos sectores tipicos en los estudios alternativos presentados por los
Supervisores VAD del OSINERG, explicandose en el mencionado informe tecnico los aspectos relevantes que justificaban el uso de los estudios alternativos y la desestimacion de los estudios de los Consultores VAD.
En el mismo Informe Tecnico 058-97 y la Resolucion "
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