El Peruano - Edición del 02/02/2006 - Pagina 50
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NORMAS LEGALES
Lima, jueves 2 de febrero de 2006 clausura de locales publicos, u otros actos de coercion o ejecucion forzada, vinculados al cumplimiento de ob ligaciones de hacer o de no hacer , y siempre que la fiscalizacion de tales actividades sea de competencia de la Entidad y se encuentre en peligro de salud, higiene o seguridad publica, asi como en los casos en los que se vulnere las normas de urbanismo y zonificacion.
13.8 . T r atandose del cobro de ing resos pub licos a que se refiere el articulo 12, literales a) y b), de la presente
Le y , los gobier nos locales unicamente podran ejecutar medida cautelar e implica que quien afirma que existe , en calidad de medida cautelar previa, el embargo en forma de intervencion en informacion previsto en el ar ticulo 33, liter al a), de la presente le y .
24. P or su par te , el ar ticulo 32º de la Le y Nº 26979, señala, en cuanto a las medidas cautelares:
V encido el plaz o a que se refiere el ar ticulo 29º de la presente le y , el Ejecutor podra disponer se tr aben como medidas cautelares cualquiera de las previstas en el siguiente articulo. Para tal efecto:
a) Notificara las medidas cautelares, las que surtiran sus efectos desde el momento de su recepcion, y
b) Señalara cualesquiera de los bienes y/o derechos del obligado, aun cuando se encuentren en poder de un tercero.
25. Asimismo, el articulo 33º de la Ley Nº 26979 establece que las formas de embargo que podra trabar el Ejecutor son las siguientes:
a) En forma de intervencion en recaudacion, en informacion o en administracion de bienes, debiendo entenderse con el representante de la empresa o negocio; (...).
26. Este Colegiado estima que, a fin de establecer si existe alguna incompatibilidad entre el numeral 28.1 del articulo 28º de la modificada Ley Nº 26969 y el articulo 194º de la Constitucion y la Ley Organica de
Municipalidades Nº 27972, [Ley de Desarrollo
Constitucional, en los articulos 46º, 49º y 93º, en aplicacion del denominado “bloque de constitucio- nalidad” 3 , estipulado en el articulo 79º del Codigo Procesal
Constitucionalidad y que fuer a aplicado por este Este presupuesto basico esta referido al peligro de T r i b unal en reiterada jurisprudencia ( cf . STC 3330-2004-AA/TC, 0041-2004-AI/TC, 004-2004-CC/TC, etc.)], al ser aquella una norma remisiva, su lectura debe hacerse en concordancia con los articulos 13º, 32º y 33º del mismo cuerpo legal.
En cuanto a las medidas cautelares
27. Antes de entrar a dilucidar sobre el tema materia de inconstitucionalidad, es pertinente precisar algunos conceptos sobre la institucion de la medida cautelar . Al respecto, coincidimos con la doctrina en la definicion tradicional de la medida cautelar en tanto el proceso que, sin ser autonomo, sirve para garantizar el buen fin de otro proceso
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, definicion que tambien resulta aplicable a los procedimientos administrativos como el que nos ocupa. Las medidas cautelares son acciones destinadas a asegurar el pago de la deuda mediante la afectacion de uno o v a r ios bienes del presunto deudor , ante e v entuales actos del deudor que pudieran obstaculizar su cobranza.
Estas medidas seran trabadas por el ejecutor coactivo, una vez transcurrido el plazo otorgado en la resolucion de ejecucion coactiva
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Presupuestos que debe considerar el Ejecutor
Coactivo para decretar una medida cautelar
28. Una medida cautelar no puede decretarse de manera automatica ante la sola peticion del solicitante.
Se debe tener en cuenta, por lo menos, dos requisitos minimos, a saber: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos requisitos son considerados basicos pues la doctrina viene estudiando otros elementos o datos para la configuracion de tales medidas, los que no seran desarrollados aqui, al ser suficientes y razonables los señalados, siempre que sean apreciados con el rigor que ello implica, en concordancia, ademas, con lo previsto por nuestro Codigo Procesal Civil, como norma rectora en materia procesal civil.
V e r osimilitud en el Derecho ( fum us bonis iuris )
Este es un presupuesto basico para obtener una una situacion juridica pasible de ser cautelada, debe acreditar la apariencia de la pretension reclamada, a diferencia de la sentencia favorable sobre el fondo, la cual se basa en la certeza de tal pretension.
El peticionar io tiene la carga de acreditar , sin control de su contraria, que existe un alto grado de probabilidad de que la sentencia definitiva que se dicte oportunamente reconocera el derecho en el que se funda la pretension.
Como bien señala Piero Calamandrei 6 , “[S]i para emanar la medida cautelar fuera necesario un conocimiento complejo y profundo sobre la existencia del derecho, esto es, sobre el mismo objeto en relacion al cual se espera la providencia principal, valdria mas esperar esta y no complicar el proceso con una duplicidad de investigaciones que no tendrian ni siquiera la ventaja de la prontitud”.
Asimismo, y desde el punto de vista opuesto, si solo se exigiera la afirmacion de una situacion juridica cautelable sin que esta apareciese como muy probable, es decir , sin que pudiese r a z onab lemente pre v erse que la resolucion principal sera favorable a quienes solicitan las medidas cautelares, estas se convertirian en “armas preciosas para el litigante temerario y en vehiculo ideal para el fraude” 7 .
Peligro en la demora ( periculum in mora )
T al como refiere Maria Angeles Jo
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, la constatacion ve de un peligro de daño juridico, derivado del propio retraso en la administracion de justicia, es el fundamento indiscutib le de la tutela cautelar . Señala la misma autor a que este requisito se ve configurado por dos elementos: la demora en la obtencion de una sentencia definitiva, y el daño marginal que se produce precisamente a causa de este retraso.
daño (peligro procesal) al derecho esgrimido en el proceso judicial (o coactivo, como el caso de autos) derivado del retardo que necesariamente conlleva el reconocimiento judicial de un derecho reclamado. Dicho derecho, ante un peligro inminente o irreparable, debe ser protegido de manera inmediata, a fin de evitar que, en caso de obtenerse una sentencia favorable, e sta no pueda ser cumplida.
3
Ar ticulo 79º C . P . Const. “P ar a apreciar la v alidez constitucional de las nor mas , el
T r i b unal Constitucional considerara, ademas de las nor mas constitucionales , las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los organos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.
4
Car nelluti, F r ancesco , Instituciones del Proceso Civil. V ol. I, Ejea, Buenos Aires 1973, pag. 88.
5
Nima Nima, Elizabeth, “Las Medidas Cautelares en un Procedimiento de Cobran- za Coactiv a”, en Actualidad T r ib utaria- Actualidad J uridica Nº 138 , pag. 207.
6
Calamandrei, Piero, “Introduccion al estudio sistematico de las providencias cautelares”, Buenos Aires, Bibliografica Argentina, 1945, pag. 78.
7
Carreras Llansanas, J., “Las medidas cautelares del articulo 1428º de la Ley de
Enjuiciamiento Civil”, en Estudios de Derecho Procesal, con Fenech, Barcelona,
Bosch, 1962, pag. 572, cit. por Jove, Maria Angeles, en “Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil”, Barcelona 1995, pag. 31.
8
Jove, Maria Angeles, “Medidas Cautelares innominadas en el Proceso Civil”,
Barcelona 1995, pp. 57 ss.
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